“半推半就”式强奸的司法实践认定标准
作者：郑旺佳（广州法纳川穹律师事务所）
“半推半就”是强奸罪中的一种出罪情形，这一说法来源于1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“《解答》”）。该《解答》认为“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的”，可以视为“半推半就”。如果属于“半推半就”，一般不宜按强奸罪处罚。
然而，这个《解答》现在已经失效，那是不是意味着认定“半推半就”没有标准了呢？
其实不然。
强奸案中有时并不全是使用暴力或威胁等手段明显违背妇女意志，与妇女发生性关系，现实中对于“性”这种发生于私密关系、隐蔽场合的行为，并非总是泾渭分明，因此存在“半推半就”的情形。
半推半就的前提是未使用明显的暴力、威胁手段，既包括发生在妇女未明显醉酒的情况下，也包括发生在“网聊”、“约炮”过程的陌生人、熟人之间。所谓“半推半就”，自然是既有“推”的表现，也有“就”的表现。到底是“推”多一点，还是“就”多一点，是司法实践中较难认定的问题。即使该《解答》已经失效，但实践中仍有案例在沿用该标准。
2015年刑事审判参考指导案例第1061号孟某等强奸案，重新明确了“半推半就”的认定标准，具体来说，有以下三个方面：
回过头再来看《解答》原来的认定标准，相比较而言，指导案例的标准又周密了一些。
（《解答》标准与指导案例标准对照）
那么，现在实践是如何认定的，通过几个案例来看。
一、认定强奸的
案号：（2016）青01刑申27号驳回申诉通知书、（2016）青01刑终116号二审刑事裁定书
基本案情：2015年1月3日0时30分，被告人张海福在同村村民朱某某家中喝酒时趁朱某某妻子王某某醉酒上厕所之机，尾随王某某进入厕所，在厕所内将因醉酒无力反抗的王某某强行奸污。
在本案中，法院仍旧依据了失效《解答》的标准，作出认定。其理由在于：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出，在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。本案被害人和张海福之间未曾发生过性关系，在网络聊天时被害人也已明确拒绝张海福发生不正当关系的请求。性行为发生时被害人处于醉酒状态，反抗能力较弱，且行为发生地在被害人家中，屋内有被害人丈夫和同村村民，被害人存有害怕被丈夫和同村村民发现的恐惧和羞耻心理，不敢大声呼救，不符合该解答对”半推半就”情形的认定。
案号：（2017）粤52刑终243号
基本案情：2017年1月下旬，被告人李浩杰通过手机软件“陌陌”与林某聊天认识，后两人经常通过“陌陌”聊天。同年2月3日，李浩杰与林某1第一次见面后，将林某1带至普宁市流沙南文竹南路后坛村“悦豪租房”，并登记住宿于310号房。当天22时许，李浩杰在该房内与林某发生了性关系，后李浩杰独自离开该房间。次日，林某1在其监护人陈松某的陪同下向公安机关报案。
法官从以下三个方面审查是否违背了妇女意志：
从以上三点分析综合来看，被告人李浩杰未违背妇女意志，法院认定其无罪。
同样属于“半推半就”认定为无罪的案例还有（2017）晋04刑终28号：
司法实践中三个重要时间点的审查
可以看出，司法实践对于是否“违背妇女意志”这一本质要件的审查，多是从被害人角度进行，通过被害人三个时间节点的客观表现，推定是否违背其意志：
一、案发前
案发前的认识过程、认识的时间长短、双方的关系（熟悉程度）是判断被害人对发生“性行为”认知能力的因素。比如，现在流行在各大交（yue）友（pao）平台上互相认识，这种发生于陌生人之间的强奸案，在妇女答应和被告人见面时，对即将要发生的性行为是有一定的心理预期的，只是这种心理预期随时可能发生变化，有可能只是因为对“性行为”方式的出现分歧，也有可能是因为对方“吃藕”（chou），因而不想发生性关系。
二、案发时
案发时选取的地点、如何选点、被告人在性行为过程中的手段、被害人的受伤情况、呼救情况是判断被害人在“性行为”过程中的反抗能力的因素。正所谓，一切行为皆有迹可循，案发过程妇女的表现最能反映主观心态。比如在地点的选取上，选择酒店和选择咖啡店能明显区分看出双方的意图，却也不尽然；而选择小旅馆和选择车里判断上更难。再如妇女身上有无伤痕，衣物是否完好，过程中有无呼救，哪怕有一点答案是肯定的，对被告人而言都相当不利。
还有行为发生过程中，男性刚开始一些行为可能并不能说明是强奸手段行为，男性可能会有一些试探，比如纠缠，拉、抱、亲、摸就不能当然的推定男人具有强奸的故意，他可能会想再试试、再试试或许她就从了。这需要在实践中对整个行为进行系统分析判断，当男的继续拉、抱、亲、压、摸等行为时，女方行为开始分化成二种。第一种，女方反抗行为并没有升级，就这样发生了性关系。第二种，女方反抗程度加强，甚至撕心裂肺的不愿意。女方的二种行为模式会对男方的心理产生不同的影响。第一种情况下，男方会认为女方并不排斥跟她发生性关系，主观上并没有强奸故意。第二种情况下，由于女方的反抗行为升级，足以让一般人都意识到女方真心不愿意跟你发生性关系，此时男方如果继续强拉硬拽欲发生性关系便有强奸的故意。而女方行为升级之下，男方放弃行为也得分存在两种可能性，一种是男方本无强奸故意，见女的真心不愿意就算了。另外一种是因为男方本有强奸故意，见女的如此彪悍恐无法得逞，于是放弃，这种是强奸未遂，在实务中应当更具其他证据综合的进行甄别。
三、案发后
案发后被害人有无报警、通过何人报警、报警的反映时间快慢是判断被害人在事后。这一点是为了解决那些先假意顺承以防止人身受到伤害的情况，或者为了区分事后翻脸不认人、意图敲诈勒索的情况。具体而言：
1、比如对被害人报警的判断。被害人报警不要只审查报警的内容，应该深层次研究报警的时间、背景、被害人当时的心理状态。有些报警是在被男朋友、老公捉奸的情况下产生，有些报警系被小姐妹等发现碍于面子而产生，有些报警是在谈判不成后产生，而有些报警是被侵害后自然产生，这些深层次的原因将会影响我们的判断。
2、被害人被侵害后的其他表现。上述报警是一个表现行为，我们需要深层次审查。另外还有其他的表现，比如上医院检查，如果被侵害，一般都会上医院检查一下，比如有没有得上性病等。还有跟身边的人是如何陈述的，这些证人跟被害人的关系如何，陈述的内容如何，也是反应被害人真实心理的一个方面。
3、强奸案件被告人不承认的，要重点审查被害人的陈述是否得到了其他客观表现及其他证据的印证，以及被告人对一些情况的解释是否有违常理和生活经验法则。两方面综合判断之下，即便被告人不承认也可以认定，切不可认为是单一证据，因为除了被害人的陈述外，还有比如报警行为、跟证人陈述行为、身体检查情况等其他证据予以印证。